2) O NOVO CRIME DO ARTIGO 288 – A DO CÓDIGO PENAL

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2) O NOVO CRIME DO ARTIGO 288 – A DO CÓDIGO PENAL

A Lei 12.720/12 criou uma nova infração penal, instituindo o artigo 288 – A no Código Penal nos seguintes termos:

“Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:
Pena – reclusão, de 4 a 8 anos”.

2.1-Bem Jurídico Tutelado
Similarmente ao crime de quadrilha ou bando são tuteladas a paz e a segurança públicas. ^[4]
2.2-Sujeito Ativo
Trata-se de crime comum, podendo ser perpetrado por qualquer pessoa civil ou militar. Também neste crime haverá a discussão acerca do número mínimo de integrantes a configurarem organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão.
A verdade é que a lei é silente. O ideal seria que o legislador houvesse se manifestado expressamente, conferindo maior segurança jurídica. No entanto, em seu silêncio, já se podem vislumbrar ao menos dois entendimentos defensáveis.
a) O número mínimo seria de três pessoas, já que não se pode cogitar de um grupo de uma ou duas pessoas.
b) O número mínimo seria de quatro pessoas, utilizando-se de uma interpretação sistemática com o crime de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288, CP.
Em pioneira manifestação sobre o tema, Cunha se posiciona pelo número de pelo menos 4 indivíduos. No entanto acena com o entendimento divergente de Luiz Vicente Cernicchiaro que afirma que o número mínimo seria de 3 pessoas, até para que não haja confusão com o ilícito de quadrilha ou bando, indicando inclusive que essa tendência parece se configurar na doutrina em geral. ^[5]
Entende-se que, no silêncio do legislador, a tendência é que a interpretação seja pelo mínimo de 3 pessoas, tal como já ocorreu no delito de Rixa (artigo 137,CP) onde também não há determinação de número mínimo, sendo a marca de 3 pessoas aceita de forma pacífica pela doutrina e jurisprudência. Mas, o que é induvidoso é que esse tipo penal tem a característica de infração plurissubjetiva ou de concurso necessário.
2.3-Sujeito Passivo
O crime é vago, pois tem como sujeito passivo toda a coletividade, inclusive pelo fato de tutelar bens jurídicos de natureza difusa ou coletiva.
2.4-Tipo subjetivo e Tipo objetivo
O crime é doloso, não havendo previsão de figura culposa. Esse dolo é específico, pois que a lei estabelece a finalidade de formação dos grupos que é a de praticar crimes previstos no Código Penal. Neste ponto é interessante notar que houve um cochilo do legislador, pois que se tais grupamentos forem criados com o intento de praticar crimes previstos em legislação esparsa (v.g. Lei de Drogas, Lei de Tortura etc.) não haverá adequação típica. Seria bem melhor que houvesse o legislador optado pela redação similar ao crime de quadrilha ou bando, apenas se referindo a “crimes”, sem especificar o diploma legal de onde devem se originar. Devido a essa falha, se a formação do grupo for para a prática de crimes fora do Código Penal, somente restará a figura da quadrilha ou bando (artigo 288, CP ou eventualmente artigo 288, CP c/c artigo 8º., da Lei 8.072/90). Mas, para isso será imprescindível que haja no mínimo 4 participantes. Havendo 3 o fato será atípico porque não se poderá ajustar ao novo artigo 288 – A, CP.
Observe-se que se trata de denominado “crime de empreitada ou empreendimento”, no qual a mera reunião das pessoas com o fito de cometer crimes já configura infração penal. Praticamente se trata de uma situação de antecipação da tutela penal para a fase de cogitação. Desse modo, não importa se o grupo efetivamente vem a perpetrar os crimes intencionados. Se isso ocorre, haverá concurso de infrações penais (material). Mas, se não se chega a praticar os crimes pretendidos, mesmo assim estará perfeito o artigo 288 – A, CP. Portanto, para o artigo 288-A, CP, o cometimento efetivo de infrações pretendidas já constitui fase de exaurimento no “iter criminis”, muito embora não se trate de “post factum não punível”, já que os crimes efetivamente cometidos serão punidos em concurso material com a infração de “Constituição de Milícia Privada”.
É também importante ter em mente que para a configuração desse ilícito sob comento há necessidade de que a associação criminosa seja estável ou permanente, visando a prática de “crimes” (no plural). Ou seja, a mera reunião de um grupo para a prática isolada de um crime, ainda que configurando grupo, esquadrão, organização paramilitar ou milícia particular, não é suficiente para a tipificação do artigo 288 – A, CP. Observe-se, porém, que principalmente nos casos de “organização paramilitar” e “milícia particular”, será muito difícil inexistir tal liame de permanência ou estabilidade, o qual é inerente a essa espécie de grupamento.
O crime do artigo 288–A, CP é de ação múltipla, conteúdo variado ou tipo misto alternativo, sendo dotado de vários núcleos ou verbos:
“Constituir” tem o significado de formar, criar ou compor o grupo criminoso.
“Organizar” é ordenar o grupo de forma mais eficaz para sua atuação.
“Integrar” é compor ou fazer parte, participar do grupo criminoso.
“Manter” significa sustentar a coesão do grupo e seu funcionamento, inclusive mediante fornecimento de materiais bélicos e de outras espécies, logística, abrigos, meios de comunicação, transporte etc.
Finalmente, “custear” tem o sentido de cobrir os custos, financiar com dinheiro ou materiais e recursos em geral.
A prática por determinada pessoa, em um mesmo contexto, de mais de um dos verbos ou núcleos do tipo não implica em concurso de crimes. Por exemplo, se um indivíduo “integra” e “organiza” um grupo não responde por dois crimes, mas apenas por um. É claro que se os contextos divergem, há pluralidade criminosa. Se, por exemplo, um sujeito integra um grupo de extermínio na Baixada Santista e está constituindo outro grupo, distinto do primeiro, na Capital do Estado, então está cometendo duas infrações ao artigo 288 – A, CP.
Como bem destaca Cunha, o legislador, ao arrolar os grupos enfocados no dispositivo infringiu a regra de hermenêutica de que na lei não existem palavras inúteis, pois que foi repetitivo, usando expressões sinônimas como “grupo de extermínio” ou “esquadrão”. ^[6] Já quanto à “organização paramilitar”, se refere a grupos armados civis que se estruturam de forma similar aos militares. “Milícia particular” ou “Milícia privada”, conforme referida no novo § 6º., do artigo 121, CP, pode ser conceituada como um grupo armado de pessoas que tem por finalidade prestar serviços de segurança em comunidades carentes, supostamente criando uma situação de pacificação, aproveitando-se da omissão do Poder Público. Esses grupos ocupam, por meio de coação e violência, certos espaços territoriais, prestando os serviços de segurança e ignorando o monopólio estatal do controle social. Já os “grupos de extermínio” ou “esquadrões da morte” podem ser definidos como a reunião de indivíduos na qualidade de “justiceiros” e/ou matadores, os quais também atuam nas brechas deixadas pela omissão estatal no campo da segurança pública. Atuam perpetrando matanças generalizadas ou mesmo individualizadas e chacinas de pessoas indicadas como marginais, perigosas ou infratoras. Normalmente esses grupos atuam mediante pagamento da população local e de comerciantes e/ou industriais de determinada região.
2.5-Consumação e Tentativa
A consumação se dá com a efetiva constituição, organização, integração, manutenção ou custeio dos grupamentos arrolados no dispositivo. Como já frisado, é desnecessária a prática efetiva de crimes. Basta a formação do grupamento com esse intuito.
A tentativa não é possível, vez que se trata de crime formal, tal qual ocorre com a quadrilha ou bando. ^[7]
2.6-Ação Penal e Competência
A ação penal é pública incondicionada e a competência para o julgamento é do Juiz Singular.
2.7 – Direito intertemporal
A crime ora previsto pela Lei 12.720/12 é irretroativo, pois que se trata de “novatio legis incriminadora”.

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REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
CUNHA, Rogério Sanches. Comentários à Lei 12.720, de 27 de setembro de 2012. Disponível em www.atualidadesdodireito.com.br , acesso em 01.10.2012.
DELMANTO, Celso, et al. Código Penal Comentado. 8ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 6ª. ed. Niterói: Impetus, 2012.


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