Elementos do tipo penal não servem para aumentar pena

http://www.conjur.com.br/2012-dez-08/stj-suspende-pena-aumentada-elementos-proprio-tipo-penal#autores


Mesmo com condenação penal transitada em julgado, o atual prefeito da cidade de São Miguel do Iguaçu, no Paraná, Armando Luiz Polita, conseguiu suspender a execução da pena à qual foi condenada. O ministro Jorge Mussi, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu liminar em Habeas Corpus considerando que a pena imposta pelo Tribunal de Justiça do Paraná por crime de responsabilidade foi exagerada.
Polita, de 72 anos, foi denunciado pelo Ministério Público paranaense por permitir o uso, em prédios e obras da Prefeitura, de logotipo similar ao de sua campanha eleitoral. O crime foi enquadrado como “utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos”, previsto no artigo 1º, inciso II, do Decreto-lei 201/1967, que dispõe sobre a responsabilidade de prefeitos e vereadores. Em 2010, a 2ª Câmara do TJ-PR o condenou a três anos e quatro meses de reclusão, substituída por prestação pecuniária e serviços à comunidade e inabilitação para exercer cargo público por cinco anos. Ele exerce o mandato pela quarta vez na cidade.
Para o ministro Jorge Mussi, relator do pedido de HC, “ao que parece”, a pena-base foi elevada “com fundamento em elementares próprias do tipo penal infringido”. Ou seja, para aumentá-la acima do mínimo legal — que é de dois anos —, os desembargadores usaram o mesmo elemento três vezes. Se fosse aplicada a pena mínima, o crime estaria prescrito.
A explicação é a seguinte: para classificar como desfavoráveis as circuntâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, nos itens "culpabilidade" e "motivação" para o crime, o acórdão do TJ-PR falou em "autopromoção" do prefeito. Já no quesito "circunstância" do crime, os desembargadores afirmaram que o político deveria visar "o bem comum e não o autobenefício". Ou seja, nos três casos, o acórdão se referiu à mesma coisa, o elemento subjetivo "proveito próprio", que faz parte do próprio tipo penal envolvido. O raciocínio é: não há como se cometer tal crime sem esse objetivo.
Para a defesa do ex-prefeito, feita pelos advogados Pedro Bueno de Andrade, Rogério Taffarello e Nathália Rocha, a majoração é antijurídica, porque o elemento usado nos três casos foi um só. Segundo o pedido de Habeas Corpus impetrado no STJ, a punição excessiva não teve justificativa, desrespeitou o princípio da individualização da pena e a previsão constitucional que exige sua fundamentação, disposta no artigo 93, incisco IX, da Constituição Federal. Os advogados afirmam na peça que Polita concilia as atividades de prefeito com a reprimenda imposta pelo tribunal. Eles requerem que, no mérito, a pena seja reduzida para o mínimo legal — de um ano e quatro meses de reclusão.
“O perigo na demora é evidente, pois, com o trânsito em julgado do acórdão impugnado, segundo informam os impetrantes, o paciente já se encontra cumprindo as medidas alternativas estabelecidas em substituição à pena privativa de liberdade”, afirmou Mussi na decisão monocrática proferida no dia 28 de novembro. “Diante do exposto, defere-se a liminar tão-somente para suspender a execução da pena que lhe foi imposta nos autos da ação penal originária nº 132.443-4, até o julgamento de mérito do presente remédio constitucional.”